Avec une économie difficile et une augmentation des faillites et des faillites d’entreprises, la nécessité d’une planification réfléchie de la protection des actifs est plus grande que jamais.
La protection des actifs est une stratégie à plusieurs niveaux – une forteresse financière construite un mur à la fois – et la bonne combinaison d’outils dépend de vos besoins, de votre profil de risque et de votre situation.
Comprendre ce qu’est – et n’est pas – la protection des actifs est essentiel : lorsqu’elle est effectuée correctement, il ne s’agit pas de cacher des actifs ou d’échapper à des dettes légitimes, mais elle est tout à fait légale et transparente.
L’objectif est de structurer vos affaires de manière à ce que l’accès à vos actifs devienne difficile, lent et coûteux pour un créancier – modifiant ainsi les aspects économiques d’un litige afin qu’un demandeur soit motivé à régler une fraction de la créance, voire pas du tout.
Bien que l’objectif ne soit pas une simple dissimulation, des mesures légitimes telles que la détention de biens immobiliers dans une SARL anonyme peuvent garder votre propriété hors de la vue du public, puisque le titre de propriété immobilière est une question de domaine public.
Couche de protection n°1 : la bonne entité commerciale
La base de la plupart des plans est d’exploiter tout commerce ou entreprise actif par l’intermédiaire d’une entité correctement constituée et gérée, le plus souvent une société C, une société S ou une LLC.
L’objectif est de limiter la responsabilité : un actionnaire ou un membre n’est généralement pas personnellement responsable des dettes de l’entité, à condition que les formalités de l’entreprise (comptes bancaires séparés, capitalisation adéquate, gouvernance documentée et relations sans lien de dépendance) soient respectées. Toutefois, l’étendue de la protection dépend de la nature de la créance, du créancier et de toutes les circonstances.
Par exemple, une société ou une LLC est créée pour se protéger contre la responsabilité, mais le propriétaire de l’entreprise ne paie pas la part des charges sociales des employés. La plupart des États et l’IRS prévoient la responsabilité personnelle non seulement des dirigeants de l’entreprise, mais aussi de toute personne ayant le contrôle sur les comptes de l’entreprise.
Les avantages de l’entité à responsabilité limitée ont été perdus en raison du non-paiement de la part des salariés de l’impôt sur les salaires à payer.
Ignorer ces formalités invite à des réclamations perçant le voile ou à des alter ego qui atteignent personnellement le propriétaire. Le choix des entités dépend principalement de la fiscalité :
- La société AC est un contribuable distinct soumis à la double imposition
- Une société S est une société pass-through mais est limitée à 100 actionnaires éligibles et à une seule catégorie d’actions
- Une LLC est la plus flexible, offrant une fiscalité répercutée par défaut avec la possibilité de choisir un autre traitement.
Couche de protection n°2 : Planification successorale fondamentale
Avant d’utiliser des outils avancés, chacun devrait disposer d’un plan successoral de base, car l’incapacité ou le décès peuvent eux-mêmes exposer les actifs et parce que les structures avancées sont construites sur ces documents.
Les documents de base sont :
- Une fiducie vivante révocable, pour éviter l’homologation et gérer les actifs en cas d’incapacité
- Un testament pour-over, pour nommer un exécuteur testamentaire et des tuteurs et récupérer les actifs laissés en dehors de la fiducie
- Procurations durables pour les décisions financières et de santé
- Une directive anticipée en matière de santé
- Une autorisation HIPAA
Les principales considérations incluent le financement adéquat de la fiducie, la coordination des désignations de bénéficiaires sur les comptes de retraite et l’assurance-vie et l’utilisation de dispositions discrétionnaires et dépensières afin que ce que vous laissez aux enfants soit à l’abri de leurs futurs créanciers et des conjoints en instance de divorce.
Une fiducie révocable évite l’homologation, mais, parce que vous conservez le contrôle, elle ne protège pas vos actifs de vos propres créanciers pendant votre vie ; une fiducie aveugle – qui peut même être une fiducie révocable dont le nom ne vous identifie pas – peut détenir le titre de propriété immobilière sans révéler votre nom dans les documents publics.
Couche de protection n°3 : exemptions légales
Les lois étatiques et fédérales protègent déjà des actifs spécifiés sans aucune structuration particulière, donc une planification minutieuse signifie identifier et maximiser les exemptions disponibles là où vous vivez.
L’exonération de propriété protège la valeur nette d’une résidence principale, mais le montant varie énormément selon les États – de quelques milliers de dollars à un chiffre plafonné (la Californie lie son exonération aux prix médians des logements à l’échelle du comté), jusqu’aux exemptions effectivement illimitées en Floride et au Texas.
Les actifs de retraite bénéficient d’une protection parmi les plus solides : les régimes régis par l’ERISA tels que les 401(k) bénéficient d’un bouclier fédéral anti-aliénation, et les IRA sont protégés en cas de faillite jusqu’à un plafond ajusté en fonction de l’inflation.
La plupart des États exemptent également une combinaison de valeur de rachat et de rentes d’assurance-vie, un véhicule à moteur jusqu’à une valeur définie, des articles ménagers, des outils de travail, une partie des salaires, des prestations publiques telles que la sécurité sociale et l’indemnisation des accidents du travail, des comptes d’épargne universitaire et un montant « générique » – et certains protègent les biens détenus en location par l’intégralité des créanciers d’un seul conjoint.
Une illustration bien connue est l’affaire OJ Simpson : après un jugement de mort injustifiée d’environ 33,5 millions de dollars pour les familles Goldman et Brown, peu de choses ont été récupérées, en partie parce que sa pension de la NFL et ses autres actifs de retraite étaient hors de portée des créanciers, et qu’il avait déménagé en Floride, où l’exonération de propriété est essentiellement illimitée en valeur.
Niveau de protection n°4 : Entités à responsabilité limitée
La détention d’actifs de placement et de biens immobiliers dans des entités à responsabilité limitée telles que des SARL et des sociétés en commandite ajoute une couche de séparation et modifie les recours dont dispose un créancier.
Leur caractéristique distinctive est l’ordonnance de facturation, qui, dans de nombreux États, limite un créancier à un privilège sur les distributions plutôt que sur les actifs de l’entité – et lorsque l’ordonnance de facturation est le recours exclusif, le créancier ne peut pas saisir les intérêts ou forcer une distribution, améliorant ainsi la situation de règlement.
La force de cette protection varie selon les États : le Nevada fait de l’ordonnance de mise en accusation le recours exclusif, même pour les SARL à membre unique, l’une des positions les plus fortes du pays, tandis que les SARL à membre unique sont plus faibles ailleurs (la décision Olmstead en Floride en est l’exemple bien connu, puisque abordé par la loi).
La détention de biens immobiliers dans une SARL anonyme maintient également la propriété hors du domaine public, bien qu’il s’agisse d’une question de confidentialité et non de dissimulation, et que les transferts vers une entité restent soumis à la loi sur les transferts frauduleux.
Niveau de protection n°5 : Planification matrimoniale
Pour les couples mariés, une planification minutieuse peut transférer les actifs à moindre risque vers le conjoint le moins exposé à la responsabilité. La mécanique dépend du régime matrimonial :
- Dans les États de propriété communautaire, la propriété communautaire est généralement accessible pour les dettes de l’un ou l’autre des conjoints, de sorte que la planification peut impliquer un accord écrit de transmutation ou de partage le convertissant en propriété séparée du conjoint à moindre risque.
- Dans les États de common law, le titre de propriété – et, le cas échéant, la location dans son intégralité – contrôle la propriété.
Les accords prénuptiaux (prénuptiaux) et postnuptiaux (postnuptiaux) sont des outils centraux, caractérisant les actifs comme la propriété distincte de l’un des époux et définissant la manière dont les revenus futurs sont détenus – généralement exécutoires uniquement avec une divulgation financière complète, un avocat indépendant pour chaque époux et l’absence de contrainte.
Cette planification doit être proactive : un transfert à un conjoint effectué après la survenance d’une réclamation peut être annulé comme un transfert frauduleux et comporte un risque lié au divorce qui doit être évalué séparément.
Couche de protection n°6 : Fiducies nationales de protection des actifs
Une fiducie nationale de protection des actifs (DAPT) est une fiducie dépensière auto-réglée qui, contrairement à la règle traditionnelle, vous permet de rester un bénéficiaire discrétionnaire tout en protégeant les actifs de la fiducie de nombreux créanciers après une période d’acclimatation.
Les DAPT sont autorisés ou autorisés dans 20 États, dont l’Alaska, le Delaware, le Nevada, le Dakota du Sud, le Tennessee et le Wyoming. Le Nevada est souvent favorisé pour son absence d’impôt sur le revenu, sa courte période d’acquisification de deux ans et l’absence de créanciers d’exception légale.
Un DAPT peut également améliorer la confidentialité, puisque les actifs titrés au nom de la fiducie ne sont pas détenus à votre propre nom.
Les résidents des États hostiles aux fiducies auto-établies – la Californie en particulier – doivent planifier soigneusement, en utilisant souvent une fiducie tierce (au profit d’un conjoint, d’un enfant ou d’un parent) plutôt qu’un DAPT auto-établi.
Couche de protection n°7 : Trusts étrangers et hybrides
Une fiducie entièrement étrangère est souvent considérée comme le niveau de protection le plus élevé car elle place les actifs hors de portée des tribunaux américains, mais elle impose dès le départ la plus lourde conformité fiscale américaine, y compris la déclaration des fiducies étrangères et des comptes étrangers (formulaires 3520 et 3520-A et dépôts FBAR).
La fiducie hybride capture les avantages tout en reportant les coûts : elle commence comme un DAPT et reste au niveau national jusqu’à ce qu’une menace définie surgisse, auquel cas le fiduciaire américain démissionne et un fiduciaire étranger prédéfini prend le relais.
Parce qu’une fiducie est généralement régie par la loi de la juridiction où siège le fiduciaire, ce changement déplace la fiducie vers un régime offshore tel que les Îles Cook, Nevis ou les Îles Caïmans – où les jugements américains ne sont pas reconnus, les registres sont privés et, aux Îles Cook, un créancier doit prouver sa cause au-delà de tout doute raisonnable sans aucun frais conditionnel autorisé.
Une protection encore plus grande résulte du déplacement des actifs sous-jacents à l’étranger, et la déclaration plus lourde n’est déclenchée que si la fiducie devient effectivement étrangère.
Une mise en garde importante : si vous restez à la portée des tribunaux américains alors que vos actifs se trouvent à l’étranger, un tribunal peut vous ordonner de les rapatrier et vous condamner pour outrage civil – voire vous emprisonner jusqu’à ce que vous vous conformiez, comme cela s’est produit en .
Mais dans les deux cas, le débiteur a conservé le contrôle ou a agi de mauvaise foi ; une fiducie réglée par temps calme est plus difficile à obtenir pour un tribunal, mais le risque personnel d’outrage est réel.
Limites critiques
La règle la plus importante est le timing : la planification doit être achevée avant les événements qui donnent lieu à la responsabilité.
Chaque État dispose d’une loi sur les transferts frauduleux – le Uniform Fraudulent Transfer Act ou son successeur, le Uniform Voidable Transactions Act – permettant à un créancier de dénouer deux types de transferts :
- Fraude réelle, commise dans l’intention d’entraver, de retarder ou de frauder, déduite de « badges de fraude » tels que des transferts à des initiés ou après avoir été poursuivi en justice
- Fraude constructive, commise sans valeur raisonnablement équivalente pendant l’insolvabilité, quelle qu’en soit l’intention
Un transfert annulable peut être annulé et récupéré auprès du cessionnaire.
En matière de protection des actifs, une fois qu’une réclamation se profile à l’horizon, les outils les plus efficaces sont en grande partie écartés, alors mettez en œuvre tout plan bien à l’avance et avec un conseiller expérimenté.
Le même principe s’applique aux exonérations, qui sont puissantes mais non absolues : en cas de faillite, l’exonération de propriété est réduite dans la mesure où sa valeur provient de biens aliénés au cours des 10 années précédentes dans l’intention de frauder un créancier, de sorte que les conversions de dernière minute d’actifs non exonérés en actifs exonérés peuvent être contestées.
En conclusion
La protection des actifs fonctionne mieux lorsqu’elle est proactive, à plusieurs niveaux et adaptée à votre situation.
En commençant par la bonne entité opérationnelle et un plan successoral de base solide, puis en ajoutant les exemptions légales, les entités à responsabilité limitée, la planification matrimoniale et, le cas échéant, les fiducies nationales, hybrides ou étrangères, vous pouvez construire une forteresse financière qui résistera aux défis futurs.
Étant donné que les règles varient considérablement d’un État à l’autre, interagissent avec la législation fédérale en matière fiscale et sur les faillites et dépendent fortement du calendrier, cette planification doit toujours être effectuée bien avant qu’une réclamation ne survienne et avec les conseils d’un avocat qualifié.
Cet article a été écrit et présente les points de vue de notre conseiller collaborateur, et non de la rédaction de Kiplinger. Vous pouvez vérifier les dossiers des conseillers auprès du SECONDE ou avec FINRA.
